Antonio Galbeño González R.C.A. N° 677/2006 Abogado Carrera San Jerónimo. 18-2° Desp. 5 Telf. 91 52306 76-91521 2264 28014 MADRID SENTENCIA NQ 866 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN NOVENA Ilmos. Sres. Presidente: D. Ramón Verón Olmie M'agistrados: Dª. Ángeles Huet Sande D. Juan Miguel Massigoge Benegiu D. José Luís Quesada Varea Dª. Berta Santillán Pedrosa Dª. Margarita pazos Pita En la Villa de Madrid a doce de junio de dos mil ocho. Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el presente recurso contencioso administrativo n° 677/nterpuesto, en su propio nombre y derecho, por don contra resolución presunta del Subsecretario de Detensa que desestima la solicitud fechada el 23 de febrero de 2006; habiendo sido parte la Administración demandada, representada por la Abogacía del Estado. R.C.A. N° 677/2006 ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO: Interpuesto el recurso y seguidos los trámites previstos en la ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, dándose cumplimiento a este trámite dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ser ajustada a Derecho la resolución administrativa objeto de impugnación. SEGUNDO: La Abogacía del Estado contesta a la demanda, suplicando se dicte sentencia confinnatoria de la resolución impugnada por considerarla ajustada al ordenamiento jurídico. TERCERO: No habiéndose recibido el presente proceso a prueba, quedaron los autos conclusos y pendientes para votación y fallo. CUARTO: En este estado se señala para votación y fallo el día 12 de junio de 2008, teniendo lugar así. QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado , las prescripciones legales. Sienuo Ponente el IvIagistrado limo. Sr. Don RAMóN VERON , OLARTE. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.-A través del presente recurso jurisdiccional don Julio Jesús GutiélTez González impugna la resolución presunta del Subsecretario de Defensa que desestima la solicitud fechada el 23 de febrero de 2006 por la que solicita la consideración de Suboficial reconocida a dichos empleos de la Escala de la Guardia Real y que se les referencie a efectos retributivos con los Sargentos en activo del Ejército de Tierra por ser este el primer empleo de Suboficial. R.C.A.-N° 677/2006 Dicha solicitud no fue contestada en plazo por la Administración por lo que el 10 de noviembre de 2006 interpuso el presente recurso administrativo Posteriormente, el 29 de diciembre de 2006, el Subsecretario de Defensa desestimó expresamente su petición. SEGUNDO.-Se alega en la demanda que su petición debe entenderse aceptada por silencio pósitivo, al amparo del arto 43.2 LRJyP AC, ya que han transcurrido más de seis meses desde que su instancia tuvo entrada en un registro oficial, no después del 10 de marzo de 2006, hasta que se le notificó la resolución expresa denegatoria de 29 de diciembre de 2006, ya que el arto 159.3 de la Ley 17/1999, no incluye esta petición dentro de los supuestos en los que el silencio debe tener carácter negativo, que se limitan a los procedimientos sobre "evaluaciones, clasificaciones, ascensos, destinos y recompensas militares"; por ello, al amparo del arto 43.4.a) LRJyPAC, considera que la resolución expresa denegatoria es ineficaz por haberse dictado en contra del sentido positivo del, silencio en este caso. Con carácter subsidiario, considera que no le resultan de aplicación las previsiones limitadoras de la duración del compromiso establecidas en la Ley 17/1999 (art. 95.1 y Disposición Adicional Cuarta), por estimar que suponen la aplicación retroactiva de normas restrictivas de derechos. Y por último, invoca el derecho fundamental a la igualdad, aportando una resolución en la que la Administración ha entendido estimada por silencio positivo una petición idéntica a la suya por haber transcurrido más de tres meses entre la misma y la notificación de la resolución expresa denegatoria, resolución que es anulada en alzada por la Administración en la resolución que aporta por haberse dictado en contra del sentido positivo del silencio (resolución del Subsecretario de Defensa de fecha 31 de agosto de 2004, que aporta con la demanda). Por todo ello, solicita la anulación de las resoluciones impugnadas y que se reconozca su derecho a la "continuidad indefinida en el servicio activo en las Fuerzas Armadas, tras superar los 35 años de edad que, presentada en registro oficial del Ministerio de Defensa el 30 de diciembre de 2003, quedó estimada por silencio positivo el 30 de marzo de 2004". La Abogacía del Estado expone sobre la cuestión del silencio que no puede operar de manera positiva si lo interesado es contrmio a derecho. R.C.A. N° 677/2006 TERCERO.-La principal petición del actor, en cuya virtud su petición habría sido estimada por silencio positivo, debe ser acogida, pues la doctrina jurisprudencial que cíta lá Abogacía del Estado se refiere a la primitiva redacción de la Ley 30/1992, antes de su reforma por la Ley 4/1999, plimitiva redacción en la que, efectivamente, el anterior art. 43.2.b) permitía entender estimadas por silencio positivo, aquellas "Solicitudes cuya estimación habilitaría al solicitante para el ejercicio de derechos preexistentes, salvo que la estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, en cuyo caso se entenderán desestimadas". Sin embargo, la regulación dada a esta materia en la reforma llevada a cabo en la Ley 30/1992, por la Ley 4/1999, nos lleva a conclusiones bien distintas. En efecto, dispone actualmente el art. 43 LRJyP AC, en la redacción dada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, que: "l. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada o desestimada por silencio administrativo, según proceda, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 4 de este artículo. 2. Los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma ut: Dt:recho Comunitario Europeo establezca lo contrario. Quedan exceptuados de esta previsión los procedimientos de ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el art. 29 de la Constitución, aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, así como los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones, en los que el silencio tendrá efecto desestimatorio. No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase resolución expresa sobre el mismo. 3. La estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento. R.C.A. N° 677/2006 La desestimación por silencio administrativo tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso- administrativo que resulte procedente. 4. La obligación de dictar resolución expresa a que se refiere el apartado primero del art. 42 se sujetará al siguiente régimen: a) En los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo. b) En los casos de desestimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior al vencimiento del, plazo se adoptará por la Administración sin vinculación alguna al sentido del silencio. 5. Los actos administrativos producidos por silencio administrativo se podrán hacer valer tanto ante la Administración como ante cualquier persona fisica o jurídica, pública o privada. Los mismos producen efectos desde el vencimiento del plazo máximo en el que debe dictarse y notificarse la resolución expresa sin que la misma se haya producido, y su existencia puede ser acreditada por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, incluido el certificado acreditativo del silencio producido que pudiera solicitarse del órgano competente para resolver. Solicitado el certificado, éste deberá emitirse en el plazo máximo de quince días". Así pues, en lo que aquí interesa, salvo que una norma con rango de ley establezca otra cosa, "los interesados podrán entender estimadas por silelncio auministrativo sus solicitudes en todos los casos:: (salvo que se trate, de "los procedimientos de ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el arto 29 de la Constitución, aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, así como los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones, en los que el silencio tendrá efecto desestimatorio", supuestos que no concurren en el presente caso). En el caso de autos, es el mi. 159.3 de la Ley 17/1999, el que prevé los supuestos en los que el silencio tendrá efectos desestimatorios, estableciendo dicho precepto que "En los procedimientos en materia de evaluaciones, clasificaciones, ascensos, destinos y recompensas cuya concesión deba realizarse a solicitud del personal de las Fuerzas Armadas, si la Administración no notificara su decisión en el plazo de tres meses o, en su caso, en el establecido en el correspondiente procedimiento, se considerará desestimada la solicitud, quedando expedita la vía contencioso administrativa". La materia aquí analizada (petición de reconocimiento de la consideración de Suboficial reconocida a dichos empleos de la Escala de la Guardia Real y de que se les referencie a efectos retributivos con los Sargentos en activo del Ejército de Tiena por ser este el primer empleo de Suboficial) no se encuentra incluida entre las que determinan el silencio negativo, según el citado precepto, por lo que debemos entender, con el recurrente, que en este caso sí opera el sílencio positivo. y la estimación por silencio positivo "tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativofinalizador del procedimiento" (art. 43.3), de fonlla que "en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo" (art. 43.4.a). Ciertamente, el art 62.1.f) LRJyP AC, declara la nulidad de pleno derecho de "los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición", pero, si la Administración entiende que lo adquirido por silencio positivo se encuentra incluido en este precepto, deberá utilizar los procedimientos de revisión de oficio por la Administración de los actos declarativos de derechos que sean nulos de pleno derecho (art. 102 LRJyPAC), pero no podrá dictar resolución expresa contraria al sentido positivo del silencio ya producido por el transcurso del tiempo establecido para notificar la resolución expresa ya que, entonces, actuaría en flagrante vulneración de cuanto se dispone en el arto 43 LRJyPAC. Así se pronuncia, por lo demás, el Tribunal Supremo, al analizar el régimen del silencio positivo tras la reforma operada en la Ley 30/1992, por la Ley 4/1999. Se argumenta en la STS de 27 de abril de 2007, que: " ... En la legislación vigente sobre procedimiento administrativo, el silencio positivo da lugar a un verdadero acto administrativo estimatorio. Así se resalta en la Exposición de Motivos de la propia Ley 4/1999, donde leemos que «el silencio administrativo positivo producirá un verdadero acto administrativo eficaz que la Administración Pública sólo podrá revisar de acuerdo con los procedimientos de revisión establecidos por la Ley», y así lo hemos dicho en SSTS de 28 de diciembre de 2005 y 27 de enero de 2006. No obstante, aun partiendo de esta caracterización del silencio positivo como auténtico acto administrativo, la misma Ley ha querido poner remedio a las consecuencias potencialmente lesivas' para el principio de legalidad a que conduce esta caracterización jurídica del silencio, y por eso su altículo 62.1.f) establece que los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho cuando se trate de «actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición». Ahora bien, este precepto que acabamos de transcribir no puede ser interpretado y aplicado prescindiendo de lo dispuesto por el artículo 43.4.a) de la misma Ley, refOlmado por la Ley 411 999, donde se establece que "en los casos de estimación por silencio administrativo , la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confinnatoria del mismo". Esta específica previsión legal, coherente con la naturaleza del silencio positivo como acto administrativo declarativo de derechos, implica que si la Administración considera que el acto administrativo así adquirido es nulo, por aplicación del propio artículo 62.1 .í) (esto es, por carecer el adquirente del derecho de los requisitos esenciales para su adquisición), no podrá dictar una resolución expresa tardía denegatoria del derecho, posibilidad vedada por el artículo 43.4.a), sino que habrá de acudir al procedimiento de revisión de oficio contemplado en el alto 102.1, de la tan citada Ley 30/1992 . La interpretación contraria, es decir, la consistente en que el acto adquirido por silencio positivo puede ser directamente desplazado por un acto expreso posterior en los casos del artículo 62.1.f), es no sólo contraria a la naturaleza del silencio positivo plasmada en la misma Ley, sino también a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima que la propia Ley también recoge, sin olvidar que siempre queda en manos de la Administración evitar los efectos distorsionadores de la adquisición de derechos cuando no se cumplen las condiciones para ello, mediante el simple expediente de resolver los procedimientos en plazo". CUARTO.-Sentado cuanto antecede, debemos ahora examinar si, " en este caso, se ha producido, efectivamente, el silencio administrativo, con el sentido positivo que acabamos de atlibuirle y los efectos a ello anejos que también acabamos de describir. A falta de otro plazo mayor legalmente previsto, el plazo en el que en este caso debió haberse dictado y notificado la resolución expresa es el de seis meses (art. 22 del RD 1314/05/, de 5 de noviembre), plazo que debe contarse "desde la fecha en que la solicitud haya tenido entrada en el registro del· órgano competente para su tramitación" (311. 42.3.b, LRJyP AC), y por tanto, no en cualquier registro oficial, debiendo tenerse .en cuenta que según dispone el·art. 42:4, segundo·párrafo;"En· todo caso las Administraciones públicas informarán a los interesados del plazo máximo· normativamente establecido para la resolución y notificación de los procedimientos, así como de los efectos que pueda producir el silencio administrativo, incluyendo dicha mención en la notificación o publicación del acuerdo de iniciación de oficio, o en comunicación que se les dirigirá al efecto dentro de los diez días siguientes a la recepción de la solicitud en el registro del órgano competente para su tramitación. En este último caso, la comunicación indicará además la fecha en que la solicitud ha sido recibida por el órgano competente". Pues bien, en este caso, la Administración, a pesar de estar obligada a ello, no ha remitido al interesado la comunicación a la que se refiere el art. 42.4, segundo párrafo, que acabamos de transclibir, comunicación en la que debió haberle indicado, entre los demás extremos que en dicho precepto se exigen, "la fecha en que la solicitud ha sido recibida por el órgano competente", por lo que sólo podemos tener en cuenta, como día inicial del cómputo del citado plazo de seis meses, la fecha en la que la petición del actor tuvo entrada en un registro oficial. La solicitud no fue sellada por la Administración por lo que, en el mejor caso para los intereses públicos, el día inicial se ha de fijar en el 10 de marzo de 2006 en que se remite su instancia a otra dependencia del mismo departamento. Así pues, cuando se resuelve su instancia, denegándo1a, el 29 de diciembre de 2006 habían transcurrido más de nueve meses y medio, por lo que se había excedido el plazo con que la Administración contaba para resolver. El plazo de seis meses vencía el día 10 ue septiembre de 2006. A partir de esta fecha, se produjo, como verdadero acto administrativo, según hemos explicado, la estimación por silencio positivo de la solicitud del actor, por 10 que sólo cabe declarar ineficaz la resolución expresa posterior desestimatoria, cuya notificación tampoco consta, por haber sido adoptada en contra del sentido del silencio ya producido y, por tanto, en contravención de cuanto se dispone en el arto43.4.a) LRJyPAC. Todo ello, lógicamente, sin perjuiciode las facultades revisOlias que la Administración ostenta, sometiéndose al procedimiento legalmente establecido. El recurso debe, por tanto, ser estimado, debiendo anularse, por cuanto ha sido expuesto, las resoluciones impugnadas, debiendo entenderse estimada por la Administración la petición contenida en el escrito del actor fechada el 10 de marzo de 2006. QUINTO.-De confonnidad con el arto 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998, no se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes. FALLAMOS Que ESTIMANDO el presente recurso contencioso administratiyo nº 677/06, interpuesto , en su propio nombre y derecho, por don contra resolución presunta del Subsecretario de Defensa que desestima la solicitud fechada el 23 de febrero de 2006, DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS dicha resolución por no ser ajustadas al ordenamiento jurídico, y en su lligar, DEBEMOS RECONOCER Y RECONOCEMOS el derecho del Sr.! a que la Administración entienda estimada por silencio positivo la petición contenida en su escrito de fecha 23 de febrero de 2006. No ha lugar a la imposición de las costas procesales causadas en esta instancia. Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronuciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACION: Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado don Ramón Verón Olarme, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, estando celebrando audiencia pública esta Sección, de lo que, como Secretario de la misma, doy fe.